“No per­mi­ti­ré injus­ti­cias, ni jue­go sucio, pero si se pilla a alguien prac­ti­can­do la corrup­ción, sin que yo reci­ba una comi­sión, le pon­dre­mos con­tra la pared… ¡Y dare­mos la orden de dis­pa­rar!”

Grou­cho Marx in Duck Soup (1933)

En sep­tiem­bre de 2020, un “influen­cer” danés fue con­de­na­do a pagar una mul­ta de 60.000 coro­nas por prác­ti­cas de publi­ci­dad encu­bier­ta. Esta per­so­na, con gran núme­ro de segui­do­res en Ins­ta­gram, publi­có 17 rese­ñas (post) des­de mar­zo de 2017, a diciem­bre de 2018, que mar­có con los hash­tags #Ad, #spons y #GAW. Pese a ello, la defen­so­ra del con­su­mi­dor con­si­de­ró que esta prác­ti­ca no fue sufi­cien­te para que las per­so­nas pudie­ran iden­ti­fi­car que se tra­ta­ba de un men­sa­je publi­ci­ta­rio.

“Los influen­cers tie­nen la res­pon­sa­bi­li­dad de dejar cla­ro a sus segui­do­res cuan­do se tra­ta de publi­ci­dad. El influen­cer en cues­tión no lo hizo, y por lo tan­to vio­ló la prohi­bi­ción de publi­ci­dad encu­bier­ta con­tem­pla­da en la Ley de Mar­ke­ting.”

“Como con­su­mi­do­res, debe­mos poder con­fiar en que los anun­cios apa­re­cen como anun­cios. Esto es váli­do tan­to en las redes socia­les como en medios tra­di­cio­na­les como dia­rios y revis­tas.” CHRIS­TI­NA TOF­TE­GAARD NIEL­SEN – FOR­BRU­GE­ROM­BUDS­MAND →

Por todo ello, en 2019, tras una exhaus­ti­va inves­ti­ga­ción en redes socia­les, la Defen­so­ra del Con­su­mi­dor, Chris­ti­na Tof­te­gaard Niel­sen, inter­pu­so una denun­cia ante la poli­cía que daría ori­gen a la pos­te­rior sen­ten­cia con­de­na­to­ria.

En el caso de Espa­ña, la juris­pru­den­cia del Tri­bu­nal Supre­mo a este res­pec­to es amplia y pací­fi­ca y las mul­tas lle­gan a supe­rar los 700.000 € en el caso de las tele­vi­sio­nes: “Yo soy Bea”, “Ope­ra­ción Triun­fo”, “Mas­ter­chef”, “Cuén­ta­me cómo pasó”, “José Mota pre­sen­ta”, “La que se ave­ci­na”, “Sál­va­me Naran­ja”, “Sál­va­me Delu­xe”, “La Maña­na”, “Obje­ti­vo Bien­es­tar”, “El Hor­mi­gue­ro”, “Qué tiem­po tan feliz” y un lar­go etcé­te­ra que lle­ga inclu­so a impli­car a los Infor­ma­ti­vos de muchas de las Cade­nas.

Que la publi­ci­dad encu­bier­ta no es líci­ta en nin­gún lugar del mun­do es un hecho que no debe­ría esca­par a nadie. Por ejem­plo en Espa­ña, la ley res­pec­to a la publi­ci­dad encu­bier­ta vie­ne regu­la­da en dife­ren­tes nor­mas, que ase­gu­ran que se res­pe­ten tan­to los dere­chos de los con­su­mi­do­res, como los de la com­pe­ten­cia.

– El artícu­lo 18.2 de la Ley 7/2010 Gene­ral de la Comu­ni­ca­ción Audio­vi­sual. LEY →

– El artícu­lo 9 de la Ley Gene­ral de la Publi­ci­dad de 1988 . LEY →

– El artícu­lo 26 de la Ley de Com­pe­ten­cia Des­leal. LEY →

Por lo que res­pec­ta a Euro­pa tan­to las Direc­ti­vas como la juris­pru­den­cia son cla­ras:

“… publi­ci­dad encu­bier­ta, la pre­sen­ta­ción ver­bal o visual de los bie­nes, ser­vi­cios, nom­bre, mar­ca o acti­vi­da­des de un pro­duc­tor de mer­can­cías o un pres­ta­dor de ser­vi­cios en pro­gra­mas en que tal pre­sen­ta­ción ten­ga, de mane­ra inten­cio­na­da por par­te del orga­nis­mo de radio­di­fu­sión tele­vi­si­va, pro­pó­si­to publi­ci­ta­rio y pue­da indu­cir al públi­co a error en cuan­to a la natu­ra­le­za de dicha pre­sen­ta­ción. Una pre­sen­ta­ción se con­si­de­ra­rá inten­cio­na­da, en par­ti­cu­lar, si se hicie­re a cam­bio de una remu­ne­ra­ción o de un pago simi­lar.” SEN­TEN­CIA TRI­BU­NAL DE JUS­TI­CIA UE – ASUN­TO C‑52/10 – REF. DIREC­TI­VA 89/552/CEE →

Lo que no que­da tan cla­ro, es has­ta dón­de pue­de lle­gar la impu­tación de res­pon­sa­bi­li­dad por el ilí­ci­to. Por lo que res­pec­ta a aque­llos que inter­vie­nen de for­ma direc­ta en la pro­duc­ción y difu­sión de la publi­ci­dad (anun­cian­te, agen­cia y medio), la Ley Gene­ral de la Publi­ci­dad, aten­dien­do a su artícu­lo 9, pare­ce dejar taxa­ti­va­men­te cla­ro la res­pon­sa­bi­li­dad direc­ta, tan­to del anun­cian­te como del medio.

“Los medios de difu­sión des­lin­da­rán per­cep­ti­ble­men­te las afir­ma­cio­nes efec­tua­das den­tro de su fun­ción infor­ma­ti­va de las que hagan como sim­ples vehícu­los de publi­ci­dad. Los anun­cian­tes debe­rán asi­mis­mo des­ve­lar ine­quí­vo­ca­men­te el carác­ter publi­ci­ta­rio de sus anun­cios.” ARTÍCU­LO 9 DE LA LEY GENE­RAL DE LA PUBLI­CI­DAD DE 1988 →

Pero al mis­mo tiem­po el artícu­lo 11 de la cita­da Ley incor­po­ra un prin­ci­pio de soli­da­ri­dad fren­te a ter­ce­ros per­ju­di­ca­dos, ya sea el con­su­mi­dor o la com­pe­ten­cia (tan­to la del anun­cian­te como la del medio).

“En los con­tra­tos publi­ci­ta­rios no podrán incluir­se cláu­su­las de exo­ne­ra­ción, impu­tación o limi­ta­ción de la res­pon­sa­bi­li­dad fren­te a ter­ce­ros en que pue­dan incu­rrir las par­tes como con­se­cuen­cia de la publi­ci­dad.” ARTÍCU­LO 11 DE LA LEY GENE­RAL DE LA PUBLI­CI­DAD DE 1988 →

De esta for­ma, cabe una res­pon­sa­bi­li­dad soli­da­ria de anun­cian­te, agen­cia, y medio, por la que la par­te per­ju­di­ca­da podría diri­gir­se con­tra cual­quie­ra de los suje­tos impli­ca­dos en la acti­vi­dad publi­ci­ta­ria. E inclu­so, podría lle­gar a impli­car a todos los “miem­bros de la cade­na sumi­nis­tra­do­ra”, que se hayan podi­do bene­fi­ciar de la publi­ci­dad ilí­ci­ta.

Habi­da cuen­ta que el artícu­lo 51.3 del Ante­pro­yec­to de Ley para la refor­ma de Ley Gene­ral de Defen­sa de los Dere­chos de los Con­su­mi­do­res y Usua­rios (“TRLGD­CU”), esta­ble­ce que:

“… la res­pon­sa­bi­li­dad de los coau­to­res de una mis­ma infrac­ción será inde­pen­dien­te y se impon­drá a cada uno la san­ción corres­pon­dien­te a la infrac­ción en la exten­sión ade­cua­da a su cul­pa­bi­li­dad y demás cir­cuns­tan­cias per­so­na­les. En par­ti­cu­lar, se enten­de­rán inclui­dos en este caso los anun­cian­tes y agen­cias medios de publi­ci­dad res­pec­to a las infrac­cio­nes de publi­ci­dad subli­mi­nal, enga­ño­sa o que infrin­ja lo dis­pues­to en la nor­ma­ti­va sobre publi­ci­dad sobre de deter­mi­na­dos bie­nes o ser­vi­cios.”

Nota: Tex­to con­so­li­da­do de la Ley 4/2022, de 25 de febre­ro, de pro­tec­ción de los con­su­mi­do­res y usua­rios fren­te a situa­cio­nes de vul­ne­ra­bi­li­dad social y eco­nó­mi­ca, que modi­fi­ca el Tex­to Refun­di­do de la Ley Gene­ral para la Defen­sa de los Con­su­mi­do­res y Usua­rios (TRLGD­CU).

La Aso­cia­ción para la Auto­rre­gu­la­ción de la Comu­ni­ca­ción Comer­cial (Auto­con­trol) y la Aso­cia­ción Espa­ño­la de Anun­cian­tes (AEA), «anti­ci­pán­do­se», hicie­ron públi­co el nue­vo “Códi­go de con­duc­ta sobre el uso de influen­cers en publi­ci­dad”.

¿Nue­vo? ¿Pero que par­te de la Ley no habían enten­di­do los ada­li­des de la éti­ca publi­ci­ta­ria? Que no lle­ven a nadie a enga­ño con una dul­ce pro­pues­ta. NO se tra­ta de un ejer­ci­cio altruis­ta de res­pon­sa­bi­li­dad social que ema­na de pro­fun­das con­vic­cio­nes éti­cas. ES UNA OBLI­GA­CIÓN LEGAL que nos afec­ta a todos.

Jai­me Ávi­la Rodrí­guez de Mier

Direc­tor Gene­ral
RdM – Recur­sos de Mer­ca­do
www.rdm.es – www.agenciarelacionespublicas.com